Zoals u bekend zal zijn, heeft mevrouw mr. Jojanneke Brandt van het kantoor BarentsKrans de plaatselijke pleitwedstrijden gewonnen. Onderstaand volgt pleitnota van mr. Brandt. De casus kunt u vinden in het vorige nummer van 'Aan de Orde'.

De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BREDERO PACEMAKER INNOVATIE B.V., gevestigd te ‘s-Gravenhage, eiseres, advocaat: mr. J. Brandt

tegen:

1.	De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VIANEN MEDISCHE INNOVATIE B.V., gevestigd en kantoorhoudende te ’s-Gravenhage, verweerster, advocaat: mr. R.J.J. Aerts
2.	De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid in oprichting DE HARTSLAG COMAPNY B.V. , gevestigd en kantoorhoudende te ’s-Gravenhage, verweerster, niet verschenen
3.	Jan KEMPENER, wonende te ’s-Gravenhage, verweerder, niet verschenen

Geacht college van voorzieningenrechters,
Stelt u zich het volgende voor. We staan aan de vooravond van het WK voetbal 2006. Oranje heeft het moeilijk gehad in de kwalificatieduels, maar met de hakken over de sloot hebben “we” ons gekwalificeerd voor het WK. De moeizame wedstrijden hebben wel de kop gekost aan bondscoach Van Basten. De KNVB is naarstig op zoek gegaan naar een nieuwe bondscoach, en het aanbod was groot. Een groot aantal gerenommeerde trainers-to-be met veel ervaring heeft zijn diensten aangeboden. Henk Kesler, directeur KNVB, heeft in zijn eentje en zonder medeweten van de overige KNVB-bestuursleden in het grootste geheim selectiegesprekken gevoerd. De andere bestuursleden hebben er regelmatig op aangedrongen dat zij ook betrokken wilden worden bij het besluitvormingsproces, maar zij werden steeds door Kesler afgewimpeld. Nu is het moment aangebroken waarop Kesler de nieuwe bondscoach aan het publiek zal presenteren.

Het perscentrum in Zeist zit bomvol. Kesler betreedt het podium, houdt een inleidend praatje om de spanning wat op te voeren, en maakt vervolgens bekend wie Oranje naar het wereldkampioenschap moet leiden. “Dames en heren, hier is Neerlands hoop in bange dagen: Otto Maier!” Het blijft ijzingwekkend stil. Wie? Maier blijkt een trainer te zijn zonder enige relevante trainerservaring. Tot overmaat van ramp is hij Duitser, en hij blijkt “toevallig” de zwager te zijn van Kesler. En het is nu juist Kesler geweest die hem zonder medeweten van de andere KNVB-leden tot bondcoach heeft benoemd.

De KNVB-bestuursleden kijken vertwijfeld om zich heen: zij wisten hiervan niets af. Een storm van kritiek breekt los. De KNVB-bestuursleden roepen Kesler woedend tot de orde. Hoe heeft hij dit nou kunnen doen? “Maar”, stamelt Kesler, “Cruyff was het ermee eens…”.

Dit riekt naar vriendjespolitiek. De KNVB-leden zijn boos en voelen zich bedonderd. En terecht.

In een soortgelijke positie bevindt zich ook meneer Bredero, directeur van mijn cliënte: hij heeft het ernstige gevoel dat Diederiks, zijn medebestuurslid, één van diens collega’s ten koste van hun gezamenlijke vennootschap heeft bevoordeeld. Hij is boos, hij voelt zich bedonderd, en belangrijker nog: hij is volledig buitenspel gezet.

Geacht college, mijn cliënte stelt het bijzonder op prijs dat u bereid bent om in zo groten getale een oordeel te vellen in deze kort gedingprocedure. Om deze reden (en ook gelet op het tijdstip) zal ik zo min mogelijk van uw kostbare tijd in beslag nemen. Ik zal zo kort mogelijk de feiten waar het vandaag om draait uiteen zetten. Vervolgens zal ik duidelijk maken dat bestuurder Diederiks in verband met het bestaan van een tegenstrijdig belang de licentie nooit had mogen verlenen. Daarnaast zal ik aantonen dat Diederiks volledig voorbij is gegaan aan het doel waartoe de joint venture is opgericht, dat Diederiks heeft gehandeld in strijd met het bepaalde in art. 2:8 BW, en dat zijn handelingen daarom – als ze al niet sowieso nietig zijn – toch in ieder geval vernietigbaar zijn.

Feiten
Michiel Bredero is een pas afgestudeerd techneut, en heeft eind negentiger jaren een techniek ontwikkeld voor het verkleinen van pacemakers. Voor deze techniek heeft Bredero vijf octrooien aangevraagd, en deze zijn aan hem ook verleend.

Het ontwikkelen van de pacemakers kost in het begin alleen maar geld, en levert niets op. Op het moment dat Bredero door zijn spaargeld heen is, verklaart Wouter Vianen zich bereid een flinke investering te doen in de ontwikkeling van de pacemakers. Hiertoe richten Vianen en Bredero een joint venture op: Bredero Pacemaker Innovatie B.V. Vianen neemt in deze joint venture deel via zijn vennootschap Vianen Medische Innovatie B.V., Bredero richt de vennootschap Bredero Holding B.V. op. Bredero’s inbreng zal bestaan uit zijn octrooien. Afgesproken wordt dat Bredero Holding B.V. 60% van de aandelen in de joint venture zal houden, Vianen Medische Innovatie krijgt de andere 40%. Omdat Vianen met de inhoudelijke kant van de onderneming niets te maken wil hebben, wordt Bredero de bestuurder van de joint venture.

Een tijdje later zet Bredero op verzoek van Vianen de octrooien op naam van de vennootschap. Helaas realiseert hij zich op dat moment niet wat deze actie voor gevolgen zal hebben. Ook wenst Vianen een tweede bestuurder aan te stellen. Bredero stemt in, en zo wordt de heer Diederiks, werknemer van Vianen, de tweede bestuurder van de vennootschap.

Diederiks blijkt weinig ervaring te hebben met ondernemingen in medische producten. Hij realiseert zich niet dat de pacemakers binnen afzienbare termijn een grote winst zullen gaan opleveren, en maakt zich alleen zenuwachtig over de schulden die de vennootschap op dat moment heeft. Zonder enig overleg met Bredero vraagt Diederiks vervolgens de surseance van de vennootschap aan. Mr De Jong, een beginnend en onervaren advocaat, wordt aangewezen als bewindvoerder.

De surseance komt voor Bredero volstrekt uit de lucht vallen, en hij is boos. De relatie tussen Bredero en Vianen (en haar werknemer Diederiks) bekoelt ernstig. Om de financiële positie van de joint venture dan maar zo snel mogelijk te verbeteren, probeert Bredero de medische wereld te interesseren voor zijn pacemakers. Al snel meldt het bedrijf Delft Instruments serieus geïnteresseerd te zijn in de minipacemaker. Deze interesse gaat zelfs zo ver, dat Delft Instruments een boedelkrediet beschikbaar stelt aan de vennootschap.

Op een kwade dag vindt Bredero bij toeval uit dat Diederiks – met instemming van de bewindvoerder – een licentie op de octrooien heeft verstrekt aan een B.V. in oprichting, De Hartslag. In één adem heeft Diederiks ook maar even de prototypes van de pacemaker aan De Hartslag verkocht. ¹ Kennelijk heeft Diederiks het niet nodig gevonden hierover even overleg te plegen met Bredero. Daarbij komt nog dat de heer Kempener, de directeur van De Hartslag, “toevallig” net als Diederiks werkzaam blijkt te zijn bij Vianen. Verdere informatie over de inhoud van de licentieovereenkomst wil noch Diederiks, noch Vianen geven.

Bredero is woest, en meldt Vianen en De Hartslag dat hij deze gang van zaken niet accepteert. Een reactie blijft uit.

Nog steeds is Delft Instruments meer dan geïnteresseerd in overname van de octrooien. Zij heeft zelfs in een intentieverklaring aangegeven minstens een bedrag van € 5 miljoen te willen betalen voor de octrooien. Delft Instruments wil echter geen enkel risico lopen. Zodra De Hartslag gebruik maakt van de licenties en van de prototypes van de pacemakers, trekt Delft Instruments zich terug.

In dit kort geding vordert mijn cliënte dan ook dat het gedaagden verboden zal worden om uitvoering te geven aan de licentieovereenkomst. Ook vordert mijn cliënte een verbod op het gebruik of de vervreemding van (onder andere) de prototypes.

Deze vordering baseert mijn cliënte primair op het feit dat bij het verstrekken van de licenties aan De Hartslag sprake was van een tegenstrijdig belang, en dat Diederiks desondanks op eigen houtje de licentieovereenkomst is aangegaan. Subsidiair meent mijn cliënte dat Diederiks heeft gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 2:8 BW, dat hij de statutaire doelstellingen van de vennootschap heeft overschreden, en dat de licentieverlening om die reden vernietigbaar is.

Tegenstrijdig belang
Het geeft altijd een vervelend gevoel als je niet precies kunt inschatten met welke intenties iemand een bepaalde handeling verricht. Het is nóg vervelender als je het gevoel hebt dat iemand over jouw rug probeert zijn eigen positie te verbeteren. Kortom: het zou prettig zijn als je erop kunt vertrouwen dat degene met wie jij zaken doet er geen verborgen agenda op nahoudt.

Natuurlijk kun je daar in het dagelijks leven niet altijd van op aan. Er zullen altijd mensen zijn die alleen oog hebben voor hun eigen belangen. Van bepaalde beroepsgroepen wordt dit niet geaccepteerd. Voor mensen met een specifieke functie bestaan er vaak regels om de onafhankelijkheid en integriteit van de functie zoveel mogelijk te waarborgen. Zo krijgen de meeste bankmedewerkers geen inzicht in gevoelige beleggingsgegevens. Rechters mogen niet oordelen in geschillen waarbij zij zelf op één of andere manier zijn betrokken. En bestuurders van vennootschappen moeten hoe dan ook voorkomen dat de schijn wordt gewekt dat zij hun eigen belangen laten prevaleren boven de belangen van hun vennootschap.

Dat laatste heeft de wetgever zelfs zo belangrijk gevonden dat hij in boek 2 BW een aparte wetsbepaling heeft opgenomen over de (onbevoegde) vertegenwoordiging van de vennootschap in geval van tegenstrijdig belang. ² Kort gezegd komt deze regeling erop neer dat een bestuurder namens zijn vennootschap géén rechtshandelingen mag verrichten, als het erop lijkt dat hij zelf op één of andere manier belang heeft bij deze handeling. Het maakt niet uit of de bestuurder ook daadwerkelijk de intentie heeft zijn eigen belangen te laten prevaleren: alle schijn van partijdigheid moet worden voorkomen. ³ Gaat een bestuurder desondanks een overeenkomst aan (of verricht hij desondanks een rechtshandeling), dan is de vennootschap niet aan deze overeenkomst gebonden. ⁴

Een bestuurder moet dus voorkomen dat de schijn van belangenverstrengeling ontstaat. Diederiks lijkt er nu juist alles aan gedaan te hebben om de verdenking op zich te laden.

In de eerste plaats is Diederiks een overeenkomst aangegaan met een directe collega. ⁵ Zoals eerder aangegeven, is Diederiks behalve bestuurder van de joint venture ook werknemer van Vianen. Vianen is weer voor 40% aandeelhouder van de joint venture, en dus heeft Vianen een rechtstreeks financieel belang bij het beleid van de joint venture. Kempener, de directeur van De Hartslag, is eveneens werknemer van Vianen. Kortom: er lijkt sprake te zijn van een schimmige constructie waarbij twee bekenden een deal sluiten die ofwel in hun eigen belang is ofwel in dat van hun gezamenlijke werkgever. Hoe dan ook lijkt Diederiks geen oog gehad te hebben voor het belang van de joint venture.

Diederiks heeft dus de schijn tegen. Dat heeft hij ook nog eens behoorlijk zelf in de hand gewerkt. Toen Bredero hoorde van de licentieverstrekking, vroeg hij Diederiks om een kopie van de licentieovereenkomst. Een normale vraag lijkt me. Toch weigerde Diederiks om één of andere reden om Bredero een kopietje te geven. Diederiks bleef bij hoog en bij laag beweren dat er geen schriftelijke overeenkomst bestond. Bredero heeft nota bene een kort gedingprocedure moeten voeren om meer informatie te krijgen over de licentieverstrekking! ⁶ Toen de voorzieningenrechter Bredero gelijk had gegeven, bleek er plotseling wél een schriftelijke overeenkomst te bestaan. Bovendien was het uiteindelijk Vianen (en dus niet Diederiks, die de licentieovereenkomst was aangegaan) die Bredero de licentieovereenkomst overhandigde. Bredero kan het niet meer volgen.

Tijd voor een tussenconclusie. Diederiks heeft dus gehandeld met een directe collega. Als hij niets te verbergen had, waarom heeft hij dan zo geheimzinnig gedaan? Als hij niets te verbergen had, had hij Bredero toch gewoon kunnen informeren over de licentieovereenkomst. En plotseling blijkt ook Vianen in het bezit te zijn van de licentieovereenkomst die Diederiks heeft gesloten met De Hartslag.

Kortom: alle aanleiding om te veronderstellen dat in dit geval sprake is van tegenstrijdige belangen.

Daarbij komt nog dat de licentieverstrekking zeer voordelig is voor De Hartslag: zij krijgt een exclusief recht de pacemakers op de markt te brengen. Dat lijkt me zonder meer een comfortabele uitgangspositie. Voor de joint venture is de licentieovereenkomst een minder groot succes. De octrooien, het enige échte vermogensbestanddeel van de joint venture, zijn op deze manier zo goed als waardeloos geworden. Het enige dat de vennootschap hiervoor terugkrijgt is een vorderingsrecht op een B.V. in oprichting waarvan niet zeker is of zij ooit aan haar financiële verplichtingen kan voldoen. Een knap onzekere positie dus. ⁷

Wederom tijd voor een tussenconclusie: als er al geen sprake was van boos opzet, bestaat toch op zijn minst de schijn dat Diederiks niet primair heeft gehandeld in het belang van de vennootschap. Alleen al de schijn van belangenverstrengeling is voldoende voor de toepassing van de tegenstrijdig belangregeling. De overeenkomst pakt gunstig uit voor De Hartslag; de overeenkomst is in het nadeel van de joint venture. Om al deze redenen had Diederiks de overeenkomst nooit zelf mogen aangaan.

Zoals ik al eerder zei: als een bestuurder ondanks het bestaan van een tegenstrijdig belang zélf handelt, is de vennootschap niet aan de rechtshandeling gebonden. Dit is alleen anders als de wederpartij van de bestuurder absoluut niets wist van het bestaan van het tegenstrijdig belang, en hiervan ook niet op de hoogte had kunnen zijn. ⁸ Het lijkt me duidelijk dat in dit geval van een derde te goeder trouw geen sprake is. Kempener wist donders goed dat hij van doen had met een directe collega.

Al met al is de conclusie dat Diederiks de licentieovereenkomst nooit zelfstandig had mogen aangaan. De overeenkomst bindt de joint venture dus niet. Mijn cliënte is zich ervan bewust dat u in deze kort gedingprocedure niet kunt bepalen dat de overeenkomst nietig is wegens strijd met de tegenstrijdig belangregeling. Wél meent zij voldoende aannemelijk gemaakt te hebben dat de rechter in een bodemprocedure zal oordelen dat de overeenkomst nietig is. Om deze reden vordert mijn cliënte in dit geding dat uw college gedaagden zal verbieden uitvoering te geven aan de licentieovereenkomst, totdat de rechter in een bodemprocedure zal hebben beslist.

Doeloverschrijding
Mocht uw college ondanks het voorgaande oordelen dat niet aannemelijk is dat sprake was van een tegenstrijdig belang, dan is mijn cliënte van mening dat de licentieovereenkomst in ieder geval vernietigbaar is. Deze vernietigbaarheid vloeit voort uit doeloverschrijding, dan wel uit strijd met het bepaalde in art. 2:8 BW.

Gezien de tijd zal ik kort zijn. Allereerst de doeloverschrijding. Zoals gezegd is de joint venture nu juist opgericht met het doel de minipacemaker van Bredero verder te ontwikkelen en te exploiteren. Op dit moment is de minipacemaker het kloppend hart van de onderneming. Door de licentieverstrekking blijft hiervan weinig over. De Hartslag wordt exlusief bevoegd de minipacemaker te exploiteren; de joint venture houdt feitelijk niets over. In ieder geval kan Bredero zijn uitvinding niet verder ontwikkelen, en het is maar de vraag of hij van zijn uitvinding ooit iets terug ziet. Diederiks is dus volstrekt voorbij gegaan aan het doel waartoe de onderneming is opgericht. ⁹ Bovendien is de licentieovereenkomst zeer nadelig voor de joint venture, en alleen al om die reden valt de overeenkomst buiten het doel van de vennootschap. ¹⁰

Om deze reden is de overeenkomst vernietigbaar, en mijn cliënte heeft de overeenkomst reeds schriftelijk vernietigd. Nu Kempener van alle ins en outs van de licentieovereenkomst op de hoogte was, werkt de vernietigbaarheid ook tegen hem. ¹¹

Redelijkheid en billijkheid
Tot slot een enkel woord over de redelijkheid en billijkheid. ¹² Zoals duidelijk is geworden, heeft de licentieverstrekking plaats gevonden op een nogal schimmige manier. Juist als er mogelijk conflicterende belangen zijn, vereist art. 2:8 BW dat de bestuurder extra open is over zijn intenties. ¹³ Open is Diederiks bepaald niet geweest. Hij heeft gehandeld achter Bredero’s rug om, en deed ook daarna bijzonder geheimzinnig. Al met al heeft hij zich bepaald niet gedragen zoals van een goed bestuurder mag worden verwacht. ¹⁴ Ook om deze reden is de licentieovereenkomst vernietigbaar. ¹⁵

Conclusie
Ik kom tot een afronding.

Over achterkamertjespolitiek en vriendjespolitiek zijn sinds pakweg 2002 heel wat discussies gevoerd. Op allerlei gebieden verlangt het publiek openheid van zaken. Van alle kanten is ook beloofd dat voortaan meer openheid zal worden betracht.

Kennelijk heeft Diederiks gemeend niet met deze trend te hoeven meegaan. Hij was kennelijk van oordeel dat hij achter Bredero’s rug om een voor de vennootschap nadelige overeenkomst kon sluiten. Diederiks heeft zich vergist. Uit het voorgaande is gebleken dat het verstrekken van de licentie op alle mogelijke manieren in strijd is met elementaire beginselen van het Nederlandse ondernemingsrecht. De conclusie kan dan ook niet anders zijn dan dat aan de overeenkomst tussen Diederiks en De Hartslag géén gevolgen mogen worden verbonden, totdat definitief zal zijn geoordeeld dat deze nietig of vernietigd is.

	Voetnoten
1	Gemakshalve zullen de licentieverstrekking en de vervreemding van de roerende zaken hierna gezamenlijk worden aangeduid als "de licentieverstrekking" of "de licentieovereenkomst". (terug naar tekst)
2	Art. 2:256 BW. (terug naar tekst)
3	Asser-Maeijer 2-II, nr. 295-297. (terug naar tekst)
4	Art. 2:240 BW, vgl. ook HR 9 juli 2004, NJ 2004/519 en de conclusie van A-G Timmerman bij dit arrest sub 3.6. Zie ook P.A. van den Brink, De Hoge Raad en tegenstrijdig belang, O&F 2004 (64), p. 86. (terug naar tekst)
5	Van een tegenstrijdig belang is niet slechts sprake als het bestuurslid dat de belangen van de vennootschap behartigt ook de directe contractspartij is van de vennootschap (het zogenaamde direct tegenstrijdig belang). Een tegenstrijdig belang kan ook bestaan als de bestuurder namens de vennootschap handelt met iemand met wie hij een bijzondere band heeft (het zogenaamde indirect tegenstrijdig belang). Vgl. onder meer HR 14 november 1940, NJ 1941/321 (Maas / Amazone), HR 22 maart 1996, NJ 1996/568 (Mediasafe I), HR 11 september 1998, NJ 1999/171 (Mediasafe II), HR 3 mei 2002, NJ 2002/393 (Sundat) en HR 9 juli 2004, NJ 2004/519 (Duplicado / Mr Goedkoop q.q.). (terug naar tekst)
6	Hierbij moet voor ogen worden gehouden dat juist bij de schijn van tegenstrijdige belangen zoveel mogelijk openheid betracht moet worden, zodat duidelijk is dat de te onderscheiden belangen op zorgvuldige wijze gescheiden worden gehouden, vgl. Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 26 mei 1983, NJ 1984/481 (Linders / Hofstee) en Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 3 december 1987, bevestigd door HR 10 januari 1990, NJ 1990/466 (Ogem). (terug naar tekst)
7	In dit verband is van belang dat voor toepasselijkheid van art. 2:256 BW niet vereist is dat de betrokken rechtshandeling daadwerkelijk tot benadeling zal leiden; de enkele schijn van belangenverstrengeling is voldoende, vgl. HR 9 juli 2004, NJ 2004/519 (Duplicado / Mr Goedkoop q.q.). (terug naar tekst)
8	Vgl. HR 11 september 1998, NJ 1999/171 (Mediasafe II). (terug naar tekst)
9	9 Art. 2:7 BW. (terug naar tekst)
10	Vgl. Asser-Maeijer 2-II, nr. 75 en P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, 2003, p. 163 en 164 met daar genoemde literatuur en jurisprudentie. (terug naar tekst)
11	Art. 2:16 lid 2 BW. (terug naar tekst)
12	Art. 2:8 BW. (terug naar tekst)
13	Vgl. Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 26 mei 1983, NJ 1984/481 (Linders / Hofstee) en Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 3 december 1987, bevestigd door HR 10 januari 1990, NJ 1990/466 (Ogem). (terug naar tekst)
14	Vgl. in verband met de informatieplicht van bestuurders tevens Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 30 december 2002, JOR 2003/3 (Florica Beheer / Aesculaap) en de noot van Van Schilfgaarde bij HR 3 mei 2002, NJ 2002/393, nr. 8. (terug naar tekst)
15	15 Art. 15 lid 1 sub b BW jo. art. 2:16 lid 2 BW. (terug naar tekst)